廣告法該如何保護未成年人權(quán)益

　　十一屆全國人大常委會將廣告法的修訂列入立法規(guī)劃，國務(wù)院有關(guān)部門目前正在起草修訂稿的草案。對于該法的修訂，社會關(guān)注的熱點問題之一是關(guān)于商業(yè)廣告的未成年人保護問題。據(jù)悉，廣告法修訂中可能增加有關(guān)未成年人保護的原則規(guī)定。

　　對此，筆者不無憂慮：廣告法的修訂是否會像過去許多法規(guī)中曾經(jīng)出現(xiàn)過的一樣，將諸如此類的重大問題僅僅以一種原則性宣示的方式加以規(guī)定，而在具體的保護措施上是一片空白，完全交由執(zhí)行機關(guān)裁量?

　　具體就廣告法的未成年人保護而言，如果只是原則性規(guī)定“廣告不得誘導(dǎo)、慫恿未成年人從事危險活動，不得含有引發(fā)未成年人不良習(xí)慣和不良心理的內(nèi)容”，進入執(zhí)行后將會在該條款的解釋上產(chǎn)生問題，因為這里涉及到一個對于廣告領(lǐng)域具有全局性和基本性的問題，即，是否意味著應(yīng)全面禁止含有暴力或性暗示傾向的廣告?顯然，大部分商業(yè)廣告的直接受眾是成年人，并不是專門針對未成年人而發(fā)布的，但在媒體無孔不入的情況下，未成年人同樣具有大量的機會接觸這些針對成年人的廣告。因此，如果廣告“不得含有引發(fā)未成年人不良習(xí)慣和不良心理的內(nèi)容”，那么，是否所有的廣告都不得含有此類內(nèi)容，抑或所有未成年人有機會接觸的廣告都不得含有此類內(nèi)容?

　　無論答案是前者還是后者，都不僅僅是一個單純的法規(guī)解釋問題。如果是前者，將導(dǎo)致的結(jié)果是全面禁止在一切廣告中含有具暴力和性傾向的內(nèi)容。這將帶來是否會超出未成年人保護的必要限度，以致實際在“未成年人保護”的名義之下追求一般的“保護社會善良風(fēng)俗”的效果。如果是后者，則會產(chǎn)生是否需要從制度上在受眾特定為成年人與受眾包含未成年人的廣告之間做出一定的區(qū)分。這又將涉及一系列的具體制度，例如是否實行廣告分級管理等等。

　　由此可見，無論對該條款作何種解釋，都將關(guān)涉重大的公共政策選擇。而這種公共政策的決定，其實質(zhì)是對整個社會某一方面公共生活的重大事務(wù)作出決斷。它從本質(zhì)上屬于“立法事務(wù)”，需要經(jīng)過立法過程中廣泛而深入的公共辯論，最后由立法機關(guān)代表整個共同體作出審慎而明智的決定，并由一系列明確而具體的制度加以保障和支撐。這種性質(zhì)的決定不是法律執(zhí)行過程所能涵納的。面向日常實務(wù)的行政機關(guān)或法院只能解決法律執(zhí)行過程中的具體問題，沒有能力來就此類問題作出決定并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　由此，筆者認為，如果不能在立法過程中對此類問題展開充分的討論，不能在法規(guī)中就重大公共政策的內(nèi)容作出實質(zhì)性規(guī)定并伴隨相應(yīng)的制度保障，而僅僅使要解決的問題和立法的價值取向停留在法條的原則性宣示的程度上，則將產(chǎn)生一種使“立法”問題下沉到“行政”過程的效果，使得立法的公共政策選擇轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓�機關(guān)的裁量權(quán)限，換言之，由“行政”吸納了“立法”。對于在政策的實體內(nèi)容選擇上具有爭議、在相關(guān)制度設(shè)計上存在難度的事項而言，這在表面上懸置了問題，使得法規(guī)能夠順利出臺，但在實際執(zhí)行過程中，由于行政機關(guān)和法院實際并不具有解決此類問題的能力，法規(guī)的原則宣示或者只能流于具文，或者會在實務(wù)中引發(fā)無窮的解釋問題，并引致相關(guān)政策在各地執(zhí)行中的不統(tǒng)一。

　　這一做法最終損害的是兩個方面的法律價值：一方面是法律的原則宣示中所要保護的實體價值——共同體某個方面的公共利益，在實際上落空。另一方面是法律自身的權(quán)威性和公信力——人們會將“落空”歸咎于法律本身的不合理，它缺乏可操作性;但實際上，應(yīng)當(dāng)為此擔(dān)責(zé)的不是法律，而是未能在自身中實踐和擔(dān)當(dāng)其應(yīng)有的公共政策決定功能的立法過程。當(dāng)前行政和司法實務(wù)中諸多不能實現(xiàn)充分理性化的日常運作，歸根結(jié)底都與此癥結(jié)有關(guān)——許多本應(yīng)由立法過程來解決的公共政策問題下沉到了法律執(zhí)行過程，而行政和司法對此無力負擔(dān)。在公共政策沒有一個由具體的制度結(jié)構(gòu)所表達出的穩(wěn)靠指針之前，執(zhí)行機關(guān)無法對政策加以清晰地判斷和邏輯一貫的執(zhí)行。

　　由上，筆者認為，對于真正的立法問題——重大的公共政策選擇——行政和司法是無法完全吸納的，要使已經(jīng)得到社會基本共識的重要價值獲得保護，要使重大的法律目標在實務(wù)中能夠貫徹和實現(xiàn)，仍然應(yīng)當(dāng)還“立法”以“立法”，使相關(guān)政策的實體內(nèi)容能夠在立法過程中的公共論壇上獲得充分的討論，并在此基礎(chǔ)上加以“立法決斷”。惟其如此，在法律進入執(zhí)行之后，才能為行政和司法機關(guān)提供可靠的指導(dǎo)和依據(jù)，才能使社會欲求的公共利益獲得可靠的實現(xiàn)!(楊利敏 原題：立法的責(zé)任不能由執(zhí)法活動吸納)