修法要給法的“適用”留下空間

　　訪中國知識產權法學研究會會長劉春田

　　時隔24年，反不正當競爭法迎來首次大修。不久前，反不正當競爭法修訂草案二審稿提交全國人大常委會審議。反不正當競爭法被稱為“市場經濟憲法”，就此次修法中的一些熱點問題，《法制日報》記者采訪了中國知識產權法學研究會會長、中國人民大學知識產權學院院長、教授劉春田。

　　記者：此次反不正當競爭法修訂中遇到的最大問題是什么？

　　劉春田：我認為，反不正當競爭法面臨的核心問題是如何系統改進法律，以便充分有效地實現該法服務于市場經濟和融入國際經濟體系的功能。上世紀70年代末80年代初，我國曾將反不正當競爭法和反壟斷法作為一部法律起草，其間，走走停停。1992年《中美知識產權備忘錄》的簽訂導致二法分離，推進了反不正當競爭法的立法進程，1993年9月通過并于當年施行。

　　眾所周知，反不正當競爭法是市場經濟的制度。我們事實上是在計劃經濟的土壤上破土建設屬于市場經濟的法律。當時，我們對市場經濟、融入國際經濟體系以及相應的法律，在理論、思想、制度、實踐、知識上，幾乎都是空白。我國的經濟體量還不大，對市場，對國際經濟環境、國際法律規則，諱莫如深，只能事事奉行“摸著石頭過河”的原則。因此，立法有一定程度的被動性和盲目性。但從總體上看，該項立法是成功的。

　　經過20多年的實踐，現在我們對市場經濟、國際社會和國際規則已有相當的理解，市場活躍的程度以及經濟體量的增長，使我們有條件量身設計一部出于國情、著眼于國際、立足當下、引領未來的反不正當競爭法。

　　記者：此次修法的重點和要解決的突出問題是什么？

　　劉春田：要解決的問題很多，主要有三個方面。一是解決反不正當競爭法中一般條款的地位和統領作用問題；二是調整對具體制度的處理；三是如何對待新技術發展帶來的問題。

　　反不正當競爭法的一般條款，事關重大，總攬全局，堪稱“帝王條款”，是該法的綱。它牽一發而動全身，在彰顯法律的宗旨和實現該法的功能上具有舉足輕重的地位。如何設計該法的一般條款以及將該條款置于何種地位，立法上無疑應當既是成熟的，又是穩定的。在這個問題上，朝三暮四，二三其德，不可取。

　　應當說現行反不正當競爭法是成熟的。該法第二條第一款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”第二款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”而后在第二章列舉了一系列具體不正當競爭行為。如何理解這一表述模式，曾長期有爭議。有意見認為，本法的不正當競爭行為，僅限于第二章列舉的行為。另有意見認為，除去第二章的列舉之外，還可以根據第二條第一款的的規定，去認定法律沒有列舉，但是違反了“自愿、平等、公平、誠實信用原則和公認的商業道德”的其他不正當競爭行為。

　　存在不同解釋，并不是否定立法的成熟。對這一困擾，2017年2月反不正當競爭法修訂草案一審稿在第二條第二款給出了回答，修改為：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者違反前款規定，以不正當手段從事市場交易，損害其他經營者的合法權益，擾亂競爭秩序的行為。”這種表述，明確地將前款規定的一般原則與第二章的具體列舉相結合，起到法律的“形神”兼備、表里統一的作用，給反不正當競爭法對經濟秩序的調整注入了生命與活力，在立法設計上無疑是一個重要的進步。但此次修訂草案二審稿又將該款改為：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者違反本法規定，以不正當手段從事市場競爭，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者合法權益的行為。”這樣一來，法律的“形”與“神”又處于若即若離的狀態，建議恢復一審稿的表述，以便充分長久地發揮該法在規制不正當競爭行為中基本法律的作用。

　　記者：請問此次修法對具體制度是如何進行設計的？

　　劉春田：主要表現為三個方面：一是細化了有關商業賄賂的條款，規定經營者不得采用財物或其他手段賄賂交易相對方或可能影響交易的第三方，并明確“可能影響交易的第三方”的范圍。二是對商業秘密問題作了修改。三是參照商標法、專利法的規定，提高了對混淆、侵犯商業秘密等行為的法定賠償數額。

　　需要指出的是，商業秘密問題在反不正當競爭法中可以盡可能規定得簡約。因為商業秘密作為一種有別于其他知識產權的知識、技術權益，在發達國家日益被重視，出現了單獨立法、系統規范的發展趨勢。美國結束了近40年的各個州各自立法保護商業秘密的局面，由總統奧巴馬于2016年5月簽署了全國統一的《商業秘密保護法》。在快速全球化的今天，在我國推行創新驅動發展戰略的局面下，商業秘密將成為創新成果的最主要形態，我國在上世紀90年代中期也曾嘗試制定商業秘密法。為了維護市場秩序，保護數十年來精心培育的知識產權法律環境，激勵創新者沒有后顧之憂的從事創新，實現對商業秘密實行充分有效的保護，我國對商業秘密實行系統保護，單獨立法已是大勢所趨。

　　此次反不正當競爭法修訂草案提高了對侵權行為的法定賠償數額。這對很多可能的被侵權人而言，可以及早獲得賠償，對于人民法院而言，也可省卻不少繁瑣細致的對事實的審理之苦，是一件好事。但是，從另一方面也反映出我們對提高司法能力的放任。眾所周知，工業經濟、知識經濟與傳統農業經濟的本質區別，就是不僅承認黃金是財產，而且承認使礦石成為黃金的“點金術”，即知識、技術同樣是財產，并且設計發明了與之相匹配的財產制度——知識產權制度，還創造了相應的經濟理論——創新經濟學。知識、技術既然是財產，不但有“質”的規定，還有“量”的規定。對知識、技術的運用所產生的財富，也是可以無限精確，可以錙銖計較的。發達國家法院審理知識產權案件，不但有技術專家作證，在確定損失賠償數額時，經濟學家會提供精確的計算結果。無論是支持知識產權制度的芝加哥經濟學派，還是對知識產權持批評態度的經濟學派，都有可能出庭作證，結果如何，最終看法官采信何種理論，何種觀點。這說明，知識產權審判，應當采用與之相匹配的財產制度和經濟學理論。過分依賴所謂的法定賠償，容易助長農業經濟思維，不啻于不當的濫用調解制度，不利于司法水平的提高。

　　記者：請問您如何看待反不正當競爭法修訂中增加的對利用互聯網實施不正當競爭行為的規制？

　　劉春田：互聯網技術無疑是影響人類生活基礎、全局與未來的基礎設施。法律理所當然對利用互聯網從事商業活動的行為實行規制。當今因互聯網而產生的商業模式如雨后春筍，令人應接不暇。可以確定，互聯網對人類生活的主宰，方興未艾。因此，我們要有思想準備，因互聯網而發生的技術與經濟現象或許會像火山爆發一樣出現。

　　但是，我們也應當看到，互聯網無論作用多大，畢竟還只是技術、是手段。無論何種商業模式，都無法改變市場主體、交易對象、交易行為的基本構成，都無法改變交易的原則，都是現有市場秩序的“翻版”。因此，從現行法律中都可以找到規范的原則和方法，都可以依法確定正當與不正當、法與非法的界限，確定違法行為的責任。因此，急于對尚不穩定、明朗的現象作出法律上的規范，未必妥當。不妨作個原則性的規定，然后留待經濟和司法實踐逐漸作出回答，或許更為主動。

　　記者：您對反不正當競爭法的未來有何期待？

　　劉春田：首先，修訂法律的最高境界不是修補籬笆、堵塞漏洞，而在于完善法律體系，實現質變，提升整個法律系統規范行為的能力。因此，制定或修訂反不正當競爭法的要津在于得該法之神，使法律具有綱領性，可以在其調整的社會關系上具備長期的引領功能，而非糾結于文本之形式。

　　法律要綱目分明，各司其職。其中，法之綱要明確不移，是基本要求。就具體制度或規范的具體行為而言，列舉完備固然可取，但并非求全責備。經濟與社會生活的發展變化是絕對的，永遠不可能列舉完備。在一個法治社會，只要法律宣示其明確的宗旨和原則，即使具體的法律規范或制度滯后于生活，社會關系也可以得到有效調整。比如法國，它在長期沒有制定單行的反不正當競爭法情況下，只在《法國民法典》中用一兩條條文規范不正當競爭行為，照樣可以有效建立正常的市場競爭秩序。我國雖然有第二大經濟體的名分，但無論科學技術、市場、還是法治方面，尤其世界市場和國際經濟的游戲規則，都還欠缺經驗，對由此而產生的規范方案的采用，大可等一等，看一看，既不要藉由國情理由而保守，也不宜貿然出頭。比如，我國著作權法中“信息網絡傳播權”的設置，就有反思的余地。當年有人提出該項“權利”概念后，我們急于制定條例，設定此“權利”，實踐中造成了著作權權利體系內部的矛盾。反觀國際社會，至今鮮有國家在其著作權法中設定該項權利。

　　其次，法律要給法的實施，特別是給法的“適用”留下足夠的空間。法律規定再完備、再細密，也只能是高懸空中的抽象的原則，必須經由司法落地，對法律以切合實際的解釋。比如，反不正當競爭法修訂草案一審稿對第二條一般原則的表述，就給司法留足了解釋的余地，大大充實豐富了反不正當競爭法的調整范圍。此外，知識產權領域的問題，主要涉及新技術、新知識、新商業模式，反不正當競爭法修訂得再頻繁、再迅速，也不可能跟得上技術、知識和商業模式的變革。通過司法解釋、通過“案例指導制度”，就可以與時俱進、充分有效地實現反不正當競爭法的功能。法制網記者 朱寧寧